2022年1月20日，上海市市場監督管理局發布了《商業廣告代言活動合規指引》（“《廣告合規指引》”），旨在規范商業廣告代言活動。《廣告合規指引》歸納總結了《廣告法》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》等法律規定，例舉廣告代言人各類代言廣告活動及負面清單，梳理開展代言活動應遵循的基本行為規范及相應的法律責任。
1廣告代言人的認定
廣告代言活動：廣告代言人受廣告主（商品經營者或者服務提供者）委托，在廣告中以自己的名義或者形象對廣告主的商品或者服務進行推薦、證明的一種商業廣告活動。
廣告代言人：指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。《廣告合規指引》列舉了8種具體廣告情形：
| 廣告活動情形 | 是否屬于代言人 |
| 在廣告中將身份信息予以明確標示的，如姓名、職業等，對消費者表達自己對產品的推薦、證明，影響消費者購買選擇 | 是 |
| 科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會等法人或者其他組織在廣告中以其名義對商品、服務作推薦、證明 | 是 |
| 知名度較高的主體，如：知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學者、“網紅”等明星藝人、社會名人等。雖未標明身份，但公眾通過其形象即可辨明其身份的。 | 是。
即使是以不為公眾所熟知的其他身份，如“××體驗官”等進行推薦證明，也屬于代言人。 |
| 網絡直播活動中，直播內容構成商業廣告的，參與網絡直播，以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明 | 是 |
| 含有商業植入廣告的綜藝節目中，參與的明星藝人、社會名人等，以自己的名義為植入的商品、服務進行了推薦、證明（如通過創意中插、情節設計等廣告形式） | 是 |
| 廣告主及其工作人員對自己所推銷的商品或者服務進行推薦、證明 | 不是 |
| 廣告中沒有標明身份，公眾也難以辨別其身份 | 不是 |
| 已建立廣告代言關系的廣告代言人接受廣告主、廣告經營者的委托，通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介（包括各類自媒體、社交媒體）發布廣告，同時構成該互聯網廣告的廣告發布者。 | 是 |
也就是說，明星藝人、社會名人，即使與廣告主訂立的推廣合同中未約定代言活動、或對外宣傳推廣其身份為友誼大使、品牌體驗官等，如符合前述“在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明”，也很難規避認定為廣告代言人，而應承擔廣告代言人應盡的代言活動規范。
同時，《廣告合規指引》整合了《廣告法》及《上海市禁毒條例》中關于廣告宣傳的禁止性規定，明確廣告代言人的負面清單如下：
1國家機關及其工作人員；
2不滿十周歲的未成年人；
3在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織；
4因吸毒行為被公安機關查處未滿三年或者尚未戒除毒癮的自然人。
| 廣告類型 | 廣告代言人的使用限制 |
| 醫療、藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告 | 不得使用廣告代言人 |
| 教育、培訓廣告 | 不得利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明 |
| 招商等有投資回報預期的商品或者服務 | 不得利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明 |
| 農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑，農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告 | 不得利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明 |
| 食品廣告 | 不得利用食品檢驗機構、食品行業協會向消費者推薦 |
| 消費者組織不得以收取費用或者其他牟取利益的方式在商業廣告中向消費者推薦商品和服務 | |
| 產品質量檢驗機構不得在商業廣告中向社會推薦生產者的產品 | |
其中，廣告代言人違反上述要求在醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告中作推薦、證明的，其自身將處以沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。廣告主處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。
2廣告代言活動的合規行為規范
除廣告代言活動應當符合法律規范、訂立代言合同等一般要求外，《廣告合規指引》要求廣告代言人在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務。
對廣告代言人而言，建議保存使用商品或者接受服務的書面記錄，作為以后確認履行相關法律義務的證明。同時，代言人在使用商品或者接受服務過程中，如果發現或者懷疑商品、服務涉嫌假冒偽劣的，負有及時了解義務，必要時也可拒絕代言，并報告有關部門。
對廣告主而言，應當主動提供代言商品或者服務給廣告代言人進行使用，如實記錄使用過程、使用效果并保存相關證據。如廣告代言人無法使用商品服務或者拒絕使用的，應終止廣告代言活動。也就是說，雙方均具有查驗代言廣告證明文件、核對代言廣告內容的義務：①確保廣告代言人使用了商品或者接受服務，②確保廣告代言人所使用的商品或者接受的服務與廣告一致，③確保宣稱的功效等內容與實際體驗一致，④確保廣告內容真實合法。
否則，廣告代言人為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明，或明知/應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，將處以沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
來源：商小法
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